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“这些东西没人搞(检查)还好,有人搞就很麻烦。”张浩告诉澎湃新闻,海藻面膜是植物成分没什么添加,但正因为没添加什么,卖的量一大便容易出事。“植物是活的,避免不了带微生物,一检测百分百超标。”他说,“那就要查你了。”

一名长期关注化妆品行业的业内人士告诉澎湃新闻,目前市场上售卖的大部分海藻面膜来自广东,其他区域较少。“海藻面膜里的颗粒应该是‘南天仙子’(水蓑衣)或做冰粉的‘冰粉籽’。”

他说,同一款产品有人卖得贵,有人卖得便宜。但如果自己做个品牌,那别人卖什么价位都冲击不到你。“你把文件发我,其他的我来搞定就行。这样不管在哪个平台,别人都冲击不到你的价格,爱卖多少钱就卖多少钱。”

除了广州白云区,海藻面膜不少产自佛山市。在国家药品监督管理局旗下的“化妆品监管App”上,检索到的“海藻面膜”企业目前已超8000家,其中“海藻面膜”企业超1600家,备案地址大多在广州和佛山两地。

澎湃新闻记者在淘宝搜索发现,王舟提到的以代购形式上架的海藻面膜标价160元。王舟说,现在他都让别人不要多拿货,而是快拿快卖。 “你本来已经不合法了。即使再做备案、用紫外线辐照这些步骤,它还是不合法的。”

兴发广场二期一家面膜店的店主小华表示,如果要定制相关产品,可以自己选择包装和瓶子,但海藻面膜现在无法进行新的备案,只能当三无产品卖,“海藻现在查得特别严”。

前述售卖海藻面膜的商家王舟说,如果想要定制产品,面膜瓶的外包装可以修改,完全按照客户要求定制,但如果想把产品做得正规,是很麻烦的一件事。

孙明说,他们一个深圳客户在短视频平台上卖海藻面膜,有时一天能卖出1000多单,一天上好几场直播,早上10点到12点一场,下午4点到6点一场,晚上10点到12点一场。“他们进价11元,卖30块钱一瓶。”

尽管承担着风险,但高回报下,商家和直播带货的主播们仍然对海藻面膜趋之若鹜。“一天如果能卖3000单,他给人家钓鱼钓个几单罚了得了,他赚的钱能覆盖得了,他敢、也愿意花这钱。”李瑞说。

“在报检的时候,有些企业也可能送检的是一种东西,实际生产的又是另外一种东西。”白云虎说,海藻面膜这种成分型的产品受到的争议,未来还会继续发生。

此外,不同样品在杂质混杂、种子混装程度上存在差异。“其中有三罐样品混杂种子较多,部分混杂较尖锐碎石状杂质;有一罐混有十字花科 (Brassicaceae) 碎米荠属 (Cardamine) 植物干燥种子。”他说。

但在小华看来,即使菌落超标,对皮肤也不会有伤害,因为产品是天然无添加的,“像菜籽一样”。小华说,他们在佛山加工产品,主要销往美容院。

孙明是佛山一家海藻面膜加工厂的负责人。他告诉澎湃新闻,海藻面膜的原材料其实并不产自海里,只是植物的一种,国内在山东、安徽和陕西有产,但大部分是从东南亚进口,进口原材料价格二十四五元一公斤,他们工厂要做的便是筛选、照光和包装。

根据《化妆品监督管理条例》第六十一条的规定,上市销售未备案的普通化妆品将面临相应的法律责任,包括没收违法所得、违法生产经营的化妆品以及罚款等。

业内人士李瑞提出了海藻面膜的“悖论”——“你一杀菌,它就没活性;你不杀菌,它就菌落超标。”他说,海藻面膜原料基本是从国外进口,“网上很多演示面膜浇水放几天可以发芽的情况,其实都是没杀菌”。

“我们申请了很多次,但相关部门没有一个对应的名称去备案,给了一个‘大叶海藻’的名称作为备案,但实际上备案名称和实物对应不上,新的备案也审批不下来。”他说。

公开资料显示,水蓑衣种子又名南天仙子,主产于泰国、越南、印尼等地。又称进口天仙子,主要为我国两广等省区习用,故又称“广天仙子”。与它一字之差、极易混淆的“天仙子”更是被国家药监局明令“说不”:根据相关规定,国家药监局严禁将“天仙子”混同为“海藻”进行化妆品生产或注册备案。

李瑞解释,‌化妆品备案一次有效期为三年,有些备案日期较新的,就可以在市场上继续正常销售,但已过备案的存货只能在实体店或者私域流通。

张浩也告诉澎湃新闻,这两年海藻面膜市场很乱,原因之一是国家对这类产品没有标准,而企业想(就这个品类)做一套行业通用的标准得花费很多钱,“远远超过卖海藻面膜能赚到的钱”。

化妆品行业资深评论人、美云空间电商创始人白云虎表示,近年来,国货发展迅速,市场份额不断扩张亟待规范。同时消费者对产品品质的要求越来越高,也更具有辨别能力。“国家对化妆品的规范和监管因此不断加强,海藻面膜算是一个缩影。”

2023年12月13日,广州市市场监督管理局发布普通化妆品备案问答(五十一期)(简称:《问答》)。关于海藻面膜,《问答》表明,根据《国家药监局关于更新化妆品禁用原料目录的公告》(2021年第74号),天仙子(莨菪)为化妆品禁用植(动)物原料,严禁将“天仙子”混同为“海藻”进行化妆品生产或注册备案。

“这一方面源于植物成分和化学成分有方向性的区别。另一方面源于很多中草药或者植物种子长得相似,但实际成分天壤之别。此外,有时为了不降低植物中活性物质的作用,防腐、消毒上也不得不相应降低(要求)。”他分析说。

澎湃新闻暗访时,兴发广场二期一家护肤品工厂店内部张贴着还没来得及撤下的海藻面膜海报。店主小华同样说,海藻面膜的问题就是“菌落经常超标”。

在备案方面,白云虎称,这几年相关部门抓得特别严格,备案人、备案企业必须是同一个机构,于是很多中小品牌自己并不备案,把备案交给代工厂,“其实相当于采用了一种授权方式进行销售”。

王舟说,护肤品只能工厂备案,需要上传很多资料和做检测,如果在天猫店或京东店售卖,手续必须正规,但像在淘宝C店(个人店铺)或在私域卖,没人看资料。“直播平台挣个一块两块的,一天一两万单,还是能挣钱的。”他说,如果要走oem(代加工),可以在标签上使用不同的文字。

被包装成“海藻籽”的种子,其实是“水蓑衣”种子(又名“南天仙子”),它也不在《已使用化妆品原料目录(2021年版)》中。很容易与它混淆的毒物“天仙子”,国家药监局更是明令禁止用于化妆品生产或注册备案。

根据《化妆品监督管理条例》的相关规定,化妆品必须经过备案或审批程序,获得相应的审批文号或备案号后才能销售。对于在备案注销前已经生产的护肤品,如果这些产品的生产日期在备案注销之前,且产品质量符合相关标准和要求,那么这些产品理论上仍然可以销售,直到其保质期结束。如果护肤品的生产日期在备案注销之后,那么这些产品属于违规生产,不能进行销售。

广州白云区被称为中国化妆品行业的硅谷。8月上旬,在广州最大的化妆品批发市场——白云区兴发广场二期,专卖海藻面膜的老板王舟说,他这里500g的海藻面膜34元,350g的22元,还有原料差一点、出胶没那么好的产品。

据媒体此前报道,面膜菌落指数超标容易导致面膜的营养成分被破坏,消费者使用这些成分造假、菌落超标的面膜,可能会引起细菌感染、产生过敏、引发烂脸等。

上海辰山植物标本馆馆长葛斌杰在体式解剖镜下,对澎湃新闻送检的样品逐一镜检。他说,初步判定,送检的所有样品主要颗粒物为爵床科 (Acanthaceae) 水蓑衣属 (Hygrophila) 植物的干燥种子。本属国内分布有6种,全球近100种,具体物种的鉴定仍需进一步栽培观察。

白云虎告诉澎湃新闻,海藻成分火了之后,诸多中小企业入局,为降低成本采用灰色模式。颗粒状的海藻面膜时常给消费者一种天然的、接近植物本体的感受,但实际上海藻是无性繁殖的,并没有种子,商家可能采取了一种投机取巧的方式。

白云区美湾广场的店主李瑞说,前几年海藻面膜势头一直不错,尤其是去年海藻涨价很厉害,卖得很火,当时因为供不应求要抢货,“但忽然间药监局出台规定,说这些东西没经过杀菌,不能再备案了,全国基本都是一样的政策,之前备案下来能卖到备案到期,但新备案就无法再批”。

8月13日,国家药监局发布的关于37批次不符合规定化妆品的通告(2024年第31号)显示,有26批次不合规产品为海藻面膜类,如“凤雅晳植物补水海藻面膜”、“琳秀坊草本焕颜靓肤面膜粉”、“Yanzhi艳芝保湿补水海藻面膜”、“禄之源天然海藻面膜”、“邦薇植物海藻补水面膜”等等。其中,“邦薇植物海藻补水面膜”经审查为假货,而“禄之源天然海藻面膜”则是多次上榜,本次也有8批次被检出菌落总数超标。

9479威尼斯就像做化学实验一样,直播间的主播和线下门店的老板们,把号称“海藻籽”的种子在温水中浸泡后,拎起一张沾满颗粒的棕色面膜。“亲,这是纯天然的海藻面膜,无任何添加,给肌肤纯天然补水。”他们语气激动——这种“海藻面膜”人气颇高,销量动辄过万。

其中,由广西同和药业有限公司生产、广州禄之源生物科技有限公司备案的1批次禄之源植物海藻面膜(备案编号:粤G妆网备字2022214228),菌落总数最高,为1100000CFU/g,超标1100倍。

除了线上渠道,海藻面膜一般销往美容院。王舟说,美容院每次订个几百到1000盒的都有。记者走访当地美容院发现,海藻面膜敷面是常规项目,一般在美容结束后补水使用。

白云虎表示,坦率来说,这种商业环境确实创造了一种“短平快”追求利润的氛围,但长远看,行业除了要遵循市场的基本规律,还要做一些可持续的、发展的生意,相关部门和流量平台要加强监管,同时也需要消费者自身的成长,增强对产品的辨识能力和选择能力。

明明是水蓑衣种子,为何能在药监局备案为“海藻提取物”或者“大叶海藻”?长期关注化妆品行业的业内人士分析说,相关部门的审查无法做到实质审查,一般是审查资质和材料。“海藻面膜用的都是植物种子,菌落方面很难过关,近几年的抽检问题主要集中在菌落超标上。”

张浩在白云美湾广场附近也经营着一家海藻面膜店。他说,店里的海藻面膜原料从东南亚进口,“越细的分泌的胶状物越黏稠,也就越贵”。

8月上旬,澎湃新闻深入海藻面膜企业聚集的广州、佛山两地调查发现,除了捏造成分、违规添加、虚假宣传外,海藻颗粒面膜商家对外售卖的所谓“海藻面膜”,相当一部分既无合格备案,也没有走正规生产、质检流程,销售的几乎是三无产品。此外,这类“海藻面膜”普遍菌落超标,消费者使用后可能会引发细菌感染、过敏等。

暗访调查过程中,澎湃新闻记者从广州白云区、佛山市的多名商家处采购样品,并在线上购买了品牌名为“半亩花田”、“美遇拉”、“资莱皙”的“海藻面膜”。经专业人士初步鉴定,这些被包装成“海藻籽”的种子,实际均为水蓑衣属植物种子。

佛山海藻面膜加工厂负责人孙明发来的《广东省中药研究所检测中心检验报告》显示,其产品为“褐色颗粒”,检验日期为今年4月,检验依据为《化妆品安全技术规范》(2015年版),结果为:菌落总数、霉菌和酵母菌总数、耐热大肠菌群、金黄色葡萄球菌、铜绿假胞菌检验结果均符合要求等。产品备案信息显示,该海藻面膜的成分为“水解胶原”“大叶海藻提取物”。

“你能接受我们就卖,不接受我们就不卖。”小华说,500g瓶装的海藻面膜15元,都是流通货,价格很透明。“现在主要的问题就是药监局会查菌落是否超标,即使有(紫外线)辐照,当下查出来没有超标,过了半年也一样可能菌落超标,这是由植物种子的性质决定的。”

佛山海藻面膜加工厂负责人孙明也表示,海藻面膜在抖音等平台很好卖,有些客户会找他们定制贴牌,随后他还列举了几个品牌。澎湃新闻注意到,这些品牌在抖音上显示已售出5000件到5万件。

王舟随即将两盒海藻面膜样品拆开,挖出三勺放入碗中兑水,几分钟后碗内液体成膜,上面布满棕黑色的“海藻籽”。“我们卖的这一款是缅甸进口的。有一种国产的海藻没有胶性,成本低很多。”

无论是天仙子(莨菪)或南天仙子(水蓑衣),均未收录于《已使用化妆品原料目录(2021 年版)》——这意味着,在护肤品中添加这些植物种子加工销售,均属于违规。

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一审判决认为,樊玥聪、许琰玮在签订、履行合同过程中有虚构事实、隐瞒真相的行为。两人均系移动四川公司政企客户部员工,所规定的折扣最低为7折。相关电子邮件往来及内容证实,樊玥聪发给尹世伟为开启公司申请开通流量统付业务的资料中包含了伪造的立项通知书,虚构开发立体教材APP为用户赠送流量的理由来申请开通了该业务,所附word版合同内显示的业务折扣为7折。但开启公司以单方持有的合同约定1折为由,拒不支付巨额欠费。

一审判处樊玥聪有期徒刑十一年,并处罚金五十万元;判处许琰玮有期徒刑十年六个月,并处罚金四十万元。尹世伟被判处有期徒刑三年,缓刑四年。三人不服一审判决,向四川高院提起上诉。四川省高院于2021年8月16日裁定撤销原判,发回重申。成都中院经重审,2022年12月28日宣判后,樊玥聪、许琰玮仍然不服,再向四川高院提起上诉。

四川省高院经审理查明,认定合同中“7”折被篡改为“1”折证据不足,且以“1”折对抗“7”折资费属于合同违约,是常见的买卖合同纠纷,并不符合诈骗罪构成要件。最终,四川省高院作出终审判决,宣告樊玥聪、许琰玮和另一金牛分公司职工尹世伟无罪。

判决书载明:樊玥聪的企业与中国移动成都分公司存在流量统付业务合作。期间,双方因合同约定中的流量折扣是“7”折还是“1”折问题产生纠纷,中国移动成都分公司随后以合同被篡改为由向成都公安报案。不久,樊玥聪、许琰玮因涉嫌合同诈骗罪被公安部门刑事拘留。

澎湃新闻从判决书上了解到,2013年,樊玥聪作为中国移动四川省公司政企客服部门一名劳务派遣制员工,入职不久后就发现了流量商机。一审判决书载明,2014年2月,樊玥聪与其同事许琰玮商议,通过他人代持股的方式,注册成立成都开启通讯科技有限公司,将业务“瞄准”熟悉的移动通讯领域。

9479威尼斯8月23日,樊玥聪告诉澎湃新闻(www.thepaper.cn),迟来的无罪判决让他重新树立了对未来生活的信心。遗憾的是,他获释回家后才知道,一直为他的案子操劳奔走的继父朱晓武,在5年前在得知他被判处有期徒刑11年的消息后,突发心梗去世,没能等到他无罪的这一天。

四川省高院在判决书中表示,合同诈骗是行为人在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相、使合同向对方产生错误认识而处分财产的行为。而该案中,案涉的流量统付业务是客户先使用流量,中国移动在下一个月,根据实际使用的流量计算出费用后收取。

双方协商未果,中国移动成都分公司于2016年5月11日向公安机关报案。樊玥聪、许琰玮两人随后因涉嫌合同诈骗罪被公安部门刑事拘留。

终审判决采纳了樊玥聪、许琰玮及其辩护人的意见,认定樊玥聪、许琰玮虚构事实,隐瞒真相,使中国移动产生错误认识处分财物的证据不足,双方在合同履行过程中争议,可以通过其他程序解决。终审判决认为,樊玥聪、许琰玮在签订合同过程中确有不符合三类目标客户、伪造立项通知书等欺诈、违规行为,但其违规行为并不会导致中国移动的流量被无偿骗取的后果,只是导致中国移动按双方约定的资费折扣将流量提供给开启讯通公司,而这正是中国移动希望达成的结果,并没有受骗。

2019年9月2日,成都中院一审判决认为,樊玥聪、许琰玮以非法占有为目的,虚构项目与中国移动成都分公司合作,在履行合同过程中骗取移动公司价值5330余万元的流量转卖谋利, 在仅支付少量费用后拒不支付巨额欠费,给中国移动成都分公司实际造成损失4600余万元,其行为均已构成合同诈骗罪。

“没人会选择不熟悉的领域创业”,樊玥聪解释其从事相关业务的原因,作为曾经的内部工作人员,从事相关业务会有更多便利。一审判决称,2015年4月起 ,中国移动多次向尹世伟发送邮件,要求其上传正式的流量统付业务合同。尹世伟于同年10月回复因开启讯通公司整改,11月重新签订合同。

庭审期间,樊玥聪及其辩护人始终认为,开启讯通公司与中国移动公司之间只是普通合同纠纷,其所获利益的数量,不应作为合同诈骗罪构成要件,而履行合同过程中形成的计费争议并非诈骗。因此,樊玥聪不构成合同诈骗罪。坚持樊玥聪无罪。

2019年9月2日,成都市中级人民法院一审以合同诈骗罪,判处樊玥聪有期徒刑十一年、判处许琰玮有期徒刑十年六个月。一审宣判后,樊玥聪等人不服,向四川省高院提起上诉。

判决书称,公司成立后,樊玥聪、许琰玮找到中国移动(成都)金牛分公司负责终端及流量营销、综合支撑等业务的尹世伟,申请为开启讯通公司开通流量统付业务。

尹世伟随后将开通该项业务所需相关手续发给两人。樊玥聪从一个名叫刘喜峰的人处拿到了一个项目的授权,并按要求将申请开通材料,包括折扣为7折的电子版流量统付合作协议、立项通知书发给了尹世伟。同时,授权刘喜峰作为开启通讯公司的代理人。不过,一审判决认定,樊玥聪发给尹世伟的立项通知书是假的。

一审判决称,2016年1月至3月,开启讯通公司每月分别支付上月流量资费29.86万元、16.77万元、74.25万元,共计120余万元。2016年3月21日,中国移动成都分公司发现开启讯通公司有巨额欠费后进行催要,樊玥聪出示其持有的《流量统付业务合作协议》,坚持以合同中书写的流量资费 “1折” 标准结算,并支付了欠费599万余元。

涉案合同的违规签订、中国移动未收回合同原件等问题,不应归于尹世伟的原因,尹世伟的行为尚不属于严重不负责任。同时,本案合同纠纷还处于待决状态,有无损失、有多大损失还无法确定,不宜认定尹世伟给中国移动成都分公司造成重大损失。因此,现有证据不足以认定尹世伟构成国有公司人员失职罪。2024年8月6日,四川省高级人民法院判决,樊玥聪、许琰玮、尹世伟无罪。

一审判决称,2015年12月至2016年 3月,樊玥聪等人通过他人介绍或通过互联网,将中国移动流量以6. 1折至6 .6折不等的折扣进行转卖。期间,开启讯通公司因违规转卖流量,三次被中国移动关停业务,樊玥聪、刘喜峰以出具承诺书和整改方案、缴纳保证金的方式两次复开了业务,直至2016年3月第三次被关停。

判决书载明:开启讯通公司流量统付端口自2015年9月正式下发流量至2016年3月,产生账单费用共计7614余万元,以7折计算应付款项为5330余万元。开启通讯公司专卖流量后,正常支出共计获利3820余万元。

判决书显示,樊玥聪的合伙人许琰玮是移动公司正式合同制员工,且先后担任政企客服部管理和行业经理等职务,樊玥聪属于劳务派遣制员工。

合同双方从未协商过签订资费1折的流量统付协议,樊玥聪、许琰玮在合同成立后数月也没有大量转卖流量,没有证据证明樊玥聪、许琰玮在签订合同过程中具有非法占有的故意。因此,现有证据不足以证实樊玥聪、许琰玮在签订合同过程中诈骗中国移动价值6880余万元流量,也不足以认定樊玥聪、许琰玮在履行合同过程中利用计费漏洞骗取价值4600余万元的流量。

因此,开启讯通公司先使用流量后支付费用是合同约定的,并非骗取中国移动无偿交付。中国移动发现开启讯通公司巨额欠费后立即催收,并没有因樊玥聪等人的行为产生错误认识而处分财物。

而尹世伟作为中国移动(成都)金牛分公司工作人员,工作中严重不负责任,给中国移动成都分公司造成损失4600余万元,致使国家利益遭受特别重大损失,其行为已构成国有公司人员失职罪。

合同中的“1” 折系樊玥聪等人篡改的证据不足,因为案涉的两联合同系从樊玥聪家中查获,但合同另一方中国移动成都分公司没有留存合同文本。对合同内容作出明确供述或证言,只有樊玥聪和尹世伟二人,尹世伟供述其填写的折扣是“7”折,樊玥聪供述收到的合同中记载折扣为“1”折。

而鉴定机构表示合同中的“1”折不符合鉴定条件,无法鉴定。因此,现有证据中只有樊玥聪、尹世伟完全相反的言词证据,不足以证实案涉合同中的“1”折系篡改以及由谁篡改。而低价转卖流量、以整改承诺骗取复开流量业务、以“1”折合同对抗7折资费,均属于民事纠纷调整范畴,应该是合同履行过程中承担违约行为,合同双方对资费折扣争议是常见的买卖合同纠纷。

一审判决书称,2014年11月,尹世伟在未正式签订纸质合同的情况下,以折扣为7折的电子版流量统付合作协议等材料,向中国移动提起了开通成都开启通讯科技有限公司流量统付业务的申请。2015年4月15日,尹世伟收到业务正式开通邮件通知后发给了刘喜峰。刘喜峰在回复邮件中填写的流量用途,主要用于针对其项目用户进行流量赠送。当年8月18日,开启讯通公司的计费接口开通并进行了测试,合伙人许琰玮作为移动公司职员,其手机号参与了测试并收到开启讯通公司赠送流量的短信。

澎湃新闻注意到,移动公司虽然在合同协议、申请取消开启讯通公司赠送流量的短信提醒、流量统付业务调配等方面提出了多处质疑,但其主要纠纷来自流量端折扣。移动公司称,业务资费折扣底线为7折,而开启科技公司坚持认为是1折。不同的结算折扣之间,是高达4600余万元的价差。

判决书称,尹世伟称其于2015年12月10日将一式四联套章的移动成都分公司《流量统付业务合作协议》,在仅填写甲方开启公司名称、折扣7折、日期后,交由公司前台转交给刘喜峰,让开启公司加盖公章后将除蓝联外的其余几联返回,但一直未返还。樊玥聪称刘喜峰交给他的就是移动公司已经签好的两联合同,折扣填写为1折。一审判决认定其篡改了合同内容。

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FAQ

非法抢占、倒卖旅游景点门票,“黄牛”将面临何种法律制裁?多位律师向澎湃新闻表示,上述行为通常被视为扰乱市场秩序、破坏公平交易的行为,不仅将受到治安管理处罚,如情节严重,还可能触犯刑法。

“可以考虑以非法控制计算机信息系统罪论处。”周垂坤补充,“在很多案件中,不仅要处罚提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的人,也要处罚购买这种侵入、非法控制他人计算机信息系统的‘黄牛’软件并多次使用,且谋取巨大违法利益的人,对其以《刑法》第285条第2款所规定的非法控制计算机信息系统罪论处。”

北京市春林律师事务所律师庞九林同样明确,非法抢占、倒卖旅游景点门票不仅将受到治安管理处罚,情节严重则可能涉及刑事犯罪,“有的‘黄牛’为了快速抢票,使用或提供专门的软件或其他非法技术手段帮助客户抢票,并获得非法利益,扰乱正常购票的秩序,可能构成《刑法》第285条所规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,若对计算机系统造成破坏,还可能构成《刑法》第286条所规定的破坏计算机信息系统罪。”

庞九林提出,可以借鉴12306火车票规则,严格执行人票一致,且不允许转让。对于恶意抢票,按照《治安管理处罚法》第52条规定拘留罚款。发现恶意抢票后,失约三次以上,禁止再次预约。

另外,根据《刑法》第225条规定,黄牛倒卖门票的行为,情节严重的还可能涉嫌非法经营罪,判处五年以下有期徒刑,情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。

付建指出,如果“黄牛”行为情节严重,还可能触犯刑法。“黄牛”伪造或倒卖伪造的有价票证,且数额较大,可能触犯伪造、倒卖伪造的有价票证罪。同时,为谋取利益,“黄牛”使用软件帮助他人抢票,还扰乱了正常购票的秩序,触犯了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪或破坏计算机信息系统罪。

9479威尼斯日前,平安北京微信公众号发布消息,北京警方围绕“黄牛”非法抢占、倒卖旅游景点景区、重点高校门票(预约名额)等群众反映强烈的涉旅问题,开展专项侦查打击工作。暑期以来,共刑事拘留62人、行政拘留117人。消息发布后,迅速引发公众关注。

面对景区景点“黄牛”泛滥的情况,周垂坤分析认为,应当适时制定新的法律规范。“互联网在我国近年来取得突飞猛进的发展,相关法律规范明显具有滞后性。就规制‘黄牛’抢购软件而言,在我国目前的法律法规中,对恶意软件的开发、制作和提供行为缺乏基本的规制手段,尤其在恶意软件的行业准入、制作者实名制、入市前的审查机制、违法者从业禁止等方面,相关法律措施还没有充分建立起来,对售卖恶意软件、传授犯罪方法的相关网站、群组的巡查和处罚力度还需要进一步加大。”

“其次,从针对特定行为的角度来说,目前多种非法经营行为如非法经营外汇类、非法放贷类、非法经营烟草类都有了专门的司法解释予以规制,但没有专门的司法解释对黄牛倒卖门票类行为进行明确,故针对目前大量的黄牛倒卖门票以抬高价格,导致游客无法正常购买或预约门票,影响了游客的合法权益和市场秩序的行为。”周垂坤建议,可以考虑出台针对黄牛倒卖门票行为的专门的司法解释予以规制,一方面有利于整治市场秩序,另一方面也有利于保护游客应有的、正常的、合法的权益。

周垂坤同样指出,如果“黄牛”使用软件帮助客户抢票,并获得非法利益,扰乱正常购票的秩序,还可能构成《刑法》第285条所规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。同时,消费者在寻求代抢时往往会将个人信息提供给“黄牛”,如果“黄牛”非法利用其个人信息或将其信息提供出售给他人,则可能构成侵犯公民个人信息罪。

周垂坤直言,合法的网络信息提供者、消费者等受害者随时都可以要求提供“黄牛”软件的人或非法侵入者承担相应的侵权责任。“如果将侵权责任法、反不正当竞争法顶在前面,信息网络市场监管部门加大对不法分子的巡查、处罚力度,就能够及时制止侵权行为。仅仅在危害行为实施后适用刑法进行处理,不仅司法成本高,也往往为时太晚、于事无补。”

如何更有效地打击“黄牛”?付建认为,针对景区、景点“黄牛”泛滥的问题,现行法律已经在逐步加强对其的严打严管,但“黄牛”存在流动性强,不易识别,人数较广的问题,“建议健全相关法律法规体系,同时可以利用大数据、人工智能等科技手段,对‘黄牛’行为进行精准打击,加强市场监管,加强教育宣传提高公众法律意识。”

不止于此,周垂坤表示,从非法经营罪的层面来看,首先从定性上来说,现行法律对于黄牛非法倒卖景点门票的行为,可以通过《刑法》第225条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”予以规制,个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的,应予立案追诉。如果黄牛倒卖的是虚假门票,还将涉嫌诈骗罪。“从保持刑法谦抑性的角度来说,不需要增加其他罪名来对该行为予以规制。”

河南泽槿律师事务所律师付建表示,非法抢占、倒卖旅游景点门票的行为,通常被视为扰乱市场秩序、破坏公平交易的行为,根据《治安管理处罚法》第52条规定,伪造、变造、倒卖车票、船票、航空客票、文艺演出票、体育比赛入场券或者其他有价票证、凭证的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。

周垂坤建议,推动实名制购票落地,即人、证、脸三合一,保证票、证、脸信息完全一致,信息不匹配会导致入场失败。同时,执法部门和行业市场监管部门应当用好、用够、用足法律赋予的市场准入、行政监管、行政处罚和行政指导权限,加强事中事后监管,强化打击和制裁“黄牛”倒票行为。

北京市盈科律师事务所律师周垂坤亦表示,非法抢占、倒卖旅游景点门票,“黄牛”除了将面临治安管理处罚,情节严重或将承担刑责。《刑法》第227条第二款规定,倒卖车票、船票,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

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